Pluralismo cultural y razonamiento judicial en los delitos culturalmente motivados

Resumen

En la presente tesis doctoral se busca elaborar un estudio teórico y práctico de los delitos culturalmente motivados, profundizando en el fenómeno de la diversidad cultural y el razonamiento judicial que deberá adoptar el órgano competente para decidir qué castigo en concreto imponer a la persona de un delito cometido por motivos culturales acorde al marco legal del proceso penal. Por ejemplo, el asesinato de una hija por causa de honor por el padre quienes son originarios de Pakistán, donde la costumbre dicta que la hija es propiedad del padre hasta el matrimonio. Hasta 1990 el homicidio por causa de honor fue considerado un supuesto que encuadraba con la defensa reglamentada en el art. 300(1) del Código Penal paquistaní. Pero en el país de acogida donde se realizó la conducta, está prohibido con una pena grave (homicidio intencional). O bien, algunos migrantes chinos pertenecientes al grupo étnico han son sorprendidos en Milán, en la calle Paolo Sarpi, mientras se entretienen con un juego de azar. Se les imputa el delito de los artículos 718-719 del Código Penal italiano (sanciones de la policía social administrativa). El planteamiento anterior necesitará para su elaboración de un posicionamiento filosófico jurídico de características interdisciplinario para determinar qué castigo imponer. Los casos de crímenes realizados por motivos culturales implican para el juzgador la valoración moral de una conducta prohibida del extranjero o indígena conforme a los valores culturales de su lugar de origen. Además, determinar que bien jurídico ha sido objeto de daño por parte de la persona que infringe la norma jurídico-penal. Para esto, se deberá profundizar en las siguientes cuestiones que son esenciales para la delimitación de la tesis: ¿con qué elementos morales o culturales el juzgador deberá imponer una pena?, ¿qué opciones ofrecen las teorías de la pena para no menoscabar los derechos de las minorías? Con eso, se deberá resolver: ¿cómo deberán los jueces determinar el grado de culpabilidad para imponer un castigo?, y ¿cómo excluir en aquellos casos la responsabilidad penal a nivel de tipicidad?, ¿debe el juzgador resolver los conflictos culturales con la ponderación en todos los casos? La decisión de esta investigación corresponde a que la literatura sobre los delitos culturalmente motivados los últimos años era escasa y ausente para aclarar el complejo escenario de la discrecionalidad judicial en la comisión de estos delitos culturales, en particular en los delitos sin víctimas. Además, era limitada literatura que aportará una fundamentación filosófica jurídica del Derecho Penal pluricultural. Lo que incentivó fijar la atención en esta problemática para profundizar en el entramado de las teorías de la pena frente a la lucha por los derechos de las minorías. Esta propuesta de investigación fue enriquecida con los objetivos previstos en la Convención para la protección y la promoción de la diversidad de expresiones culturales en 2005, porque incentivó el debate de una forma multidicisplinaria (Filosofía Jurídica, Derecho Internacional Público, Derecho Constitucional y Derecho Penal) sobre los delitos culturalmente motivados. Este reto se deberá realizar de manera integral mediante la filosofía jurídica del liberalismo frente a los movimientos multiculturales generadas por el continúo flujo migratorio que incentivan preservar los rasgos particulares de su cultura a la que pertenecen determinados grupos étnicos, y lingüísticos, a fin de preservar su identidad cultural. Por lo anterior, se procede a atender punturalmente la problemática a resolver sobre las complicaciones del sistema democrático y de los derechos humanos reglamentados en instrumentos normativos de promoción a la igualdad entre grupos que cohabitan un mismo territorio, y sus propios conflictos que habrán de ser resueltos a la luz de los derechos fundamentales. En el Capítulo Primero, se desarrolla la incompatibilidad entre el discurso moral y el derecho a la identidad cultural debido a lo indeterminado y profundamente compleja de esta relación en las sociedades actuales. Por lo que se pretende evidenciar este planteamiento en aproximaciones teóricas a los derechos personales y colectivos mediante la figura del pluralismo moral. Para ello, se propone analizar desde el discurso moral ante la diversidad cultural mediante corrientes filosófico-jurídicas como el cosmopolitismo, teorías del reconocimiento, multiculturalismo, pluralismo cultural, teorías de la justicia y discursos emancipatorios. Igualmente, discutir el impacto que producen las tensiones entre redistribución y reconocimiento para justificar la identidad de los grupos sociales con determinadas condiciones específicas como lo histórico, religioso, lingüístico, político, etcétera, frente a un derecho positivo que excluye determinadas prácticas culturales de los grupos minoritarios. Para ello, la discusión entre universalismo y particularismo desde una perspectiva transversal de autores que analizan la diversidad moral en el marco del concepto de minorías permitirá plantear la base de la investigación: si las minorías son toda identidad particular tendientes a esencializar la propia identidad e imponer en los grupos relevantes una unidad de visiones y experiencias que no tienen o no podrán tener. Las identidades universales por el contrario son difíciles de articular. Por consiguiente, se necesita un nuevo sentido en las agendas políticas de las minorías ocupen un lugar destacado en los gobiernos como agentes libres e iguales a través de conceptos de legitimidad e inclusión. Al respecto, se opta por una fundamentación del pluralismo moral que permita identificar las deficiencias del monismo en su afán de preservar una vía interpretativa a modo del principio de tolerancia, como herramienta para la solución de los conflictos en una sociedad con diferentes culturas. Y frente al relativismo que elabora una perspectiva esencialista de la cultura, tiende a transformar convertir el diálogo intercultural en irrelevante. Para ello, se recurre a la alternativa del pluralismo comprehensivo que permite seguir en el camino de la capacidad de juicio en el sujeto como agente racional para afrontar la inconmensurabilidad de los conflictos de valores en una sociedad con una diversidad cultural. Esto es, la versión débil del pluralismo comparte esta línea comprehensiva que le permite reunir un consenso de los valores que coexisten en el ámbito de la esfera pública, frente a la pluralidad de concepciones del bien identificadas en el campo de la esfera privada. Ya en este punto, la investigación en el Capítulo Segundo tiende a esforzarse para aclarar la intersección del discurso pluricultural y el razonamiento judicial, que contribuya a dotar de sentido y contenido al derecho de las minorías frente a la legalidad de las disposiciones jurídico penales que prohíben cualquier daño a bienes jurídicos esenciales como son la vida, la integridad física, el libre desarrollo psicosexual, entre otros. Para ello, el juzgador inmerso en los modelos discursivos para la imposición de una pena y/o medida de seguridad, requiere considerar los factores culturales que son diferentes en cada continente por la existencia de diversas comunidades lingüística y culturalmente distintas a la de la mayoría. Por eso, la cuestión que la tesis contribuye en sede del razonamiento judicial es trasladar la tendencia mayoritaria de la resolución de casos en el nivel de la culpabilidad mediante la herramienta dogmática del error de prohibición (condicionado) para determinar el grado del conocimiento de la persona relacionado con la norma prohibitiva de dicho comportamiento. Estos casos de conflictos culturales representan para el razonamiento judicial un complejo entramado de valores a considerar y elegir mediante un ejercicio de ponderación para que, al momento de decidir entre los valores en pugna, determine si deba o no ser criminalizar la conducta motivada por razones culturales de manera proporcional a la gravedad del hecho. Para esto, se considerará indispensable revisar desde una perspectiva interdisciplinaria el concepto de cultura para identificar que su carácter subjetivo y objetivo o material es necesario del hecho cultural porque lo subjetivo da contenido a lo objetivo de una realidad. Así, el papel de la razón en la cultura desempeña un horizonte de construcción sobre su propio conocimiento del mundo independientemente de origen o de cualquier costumbre. Pero al mismo tiempo le permite dotarle de aquellas características propias de cultura a ese horizonte de interpretación del mundo que le rodea. Por eso, la Declaración Universal sobre la Diversidad Cultural de 2001 de la UNESCO determinó que la cultura deberá entenderse como un conjunto de elementos de carácter espiritual y material, intelectual y afectivo que determinan a una comunidad o a un determinado grupo social. Este proyecto integral de la tesis doctoral se nutrirá a lo largo del Capítulo Tercero de una metodología de carácter metaético para facilitar la vinculación del discurso intercultural con el razonamiento judicial en los delitos culturalmente motivados que representan un pendiente en la agenda de las sociedades pluriculturales para resolver conflictos culturales entre migrantes o personas pertenecientes a pueblos originarios y el resto de la sociedad que disponen de otros valores establecidos. Los conflictos más representativos en una sociedad con diversidad cultural son los cometidos en contra de mujeres en libre desarrollo sexual, homicidios por razones de honor, o violencia física. En cambio, los delitos culturales sin perspectiva de género como la transfusión de sangre, la omisión de auxilio en suicidios, la circuncisión a niños y los tocamientos genitales a niños, serán estudiados con otras categorías filosófico jurídico penal para mejor entendimiento de su contexto cultural ante los órganos jurisdiccionales. Aunque la cuestión por atender será ¿cómo combatir los prejuicios y discriminación a esos grupos minoritarios quienes buscan preservar su identidad cultural? La opción elegida para ello es seguir con el devenir de la integración de los derechos culturales a nivel constitucional mediante una política criminal pluricultural conforme a los principios garantes para la preservación de su diversidad cultural y la salvaguarda al mismo tiempo de los bienes jurídicos valiosos de la sociedad de acogida. Por ejemplo, ante festividades religiosas y culturas; ante la elaboración de alimentos acorde al dictum de la fe religiosa judía o musulma; al sacrificio de animales mediante rituales; a la reglamentación del uso de los símbolos religiosos en los espacios públicos; en la aceptación legal de los matrimonios realizados acorde a diversos ritos religiosos. La propuesta ante estos casos dificiles es abordarlos mediante un razonamiento judicial incluyente para solventar el proyecto de una política criminal conforme a un Derecho Penal pluricultural. La intersección de la norma cultural y norma penal es indispensable para el control judicial en los delitos culturalmente motivados por lo siguiente: i) la ilicitud frente a una conducta lícita se interpreta en la legislación a través del reconocimiento o no de las normas culturales para determinar el indicio de la antijuridicidad; ii) el Derecho está integrado por valoraciones y normas (primarias y secundarias); iii) la conducta realizada por un miembro de un grupo étnico minoritario es considerado delictivo en base a las disposiciones del sistema cultural de la sociedad mayoritaria; iv) la conducta motivada por factores culturales realizados en una sociedad extraña, donde una directiva de conducta distinta a sus estándares culturales de comprensión le exige conducirse de otra forma poco clara para el inmigrante o indígena ante la concepción imperativa de la norma; v) considerar determinados aspectos de concreción de la norma en la exclusión del injusto penal o culpabilidad; vi) el deber de tolerancia sobre la conducta penalmente desaprobada estaría conformada por la razón legitimante de la intervención en la esfera del afectado. Para ello, el Capítulo Cuarto, analiza el escenario donde los jueces deben determinar la pena ante un delito culturalmente motivado. Cómo es lógico, la toma de conciencia de los jueces en la práctica referente a la interacción del derecho positivo, la diversidad cultural y el valor en las decisiones judiciales requiere un mayor esfuerzo para justificar una sentencia condenatoria. El reto que afronta el juzgador es determinar ¿qué fundamentación de la pena es la correcta (utilitaria, utilitaria-empírica, disuasiva, contractualista, retribucionista, preventiva)? o ¿imponer alguna medida de seguridad?, o ¿será viable la absolución para determinados casos? Bajo este escenario polémico sobre la función de la pena retributiva ante el comportamiento contrario a las normas jurídico penales de personas pertenecientes a grupos minoritarios motivados por sus factores culturales, quedaría justificado el reproche mediante un aspecto descriptivo, consistente en referirse a un hecho donde la acción es consecuencia de un rasgo disvalioso propio del sujeto y en determinado caso solo atenderá ciertos ideales de virtud personal. Pero si ese comportamiento motivado por la cultura a la que está adscrito y el daño no atañe a bienes jurídicos de carácter personal (la vida o integridad personal), si bien cabe aplicar retributivamente los fines de la pena, es posible no hacerlo para aquellos casos donde no existe como resultado del daño a víctimas. la propuesta dogmática queda enmarcada en los principios de adecuación social y ofensividad para justificar la excluyente de responsabilidad a nivel de tipicidad. Con ello, se lograría salvaguardar mediáticamente el principio de autonomía de la persona y de manera inmediata el derecho a la identidad cultural en consonancia con los fines de la pena retributiva Luego, en el Capítulo Quinto se planteará la problemática de la discrecionalidad judicial en sede de los delitos culturales. El objetivo de este capítulo corresponde ahondar en la función judicial y el rol de la interpretación de la cultura en el Derecho Penal, considerando los modelos multicultural, asimilacionista y tolerante que son identificados ante casos de delitos cometidos por razones culturales. Esto permitirá identificar que la discreción judicial es la herramienta más importante para resolver estos conflictos culturales. Para ello, se propondrá aplicar la discrecionalidad débil en el rubro del concepto material del delito para la justificación de la pena a imponer. Esta problemática sobre el debate de la criminalización o de una sobrecriminalización de una conducta que dañe a otros, tiende a situar al Derecho Penal como herramienta excesiva para aquellas sociedades con un alto grado de desigualdad social o discriminación. Legitimar la criminalización advierte que los límites del poder punitivo podrían ser poco viable por la propia inercia expansiva de la normatividad jurídico penal. Piénsese, con los delitos de odio o diversas formas de insultos racionales, supone permitir la punibilidad de comportamientos no lesivas de intereses sino simplemente opuestas a las percepciones sociales relativamente compartidas por la mayoría. Una situación particular es la negativa a aceptar la justificación de comportamientos que contravienen estos derechos fundamentales esenciales bajo el argumento de los motivos culturales. Otra diferente serán aquellas que no aceptan disminuir o eximir de pena algún comportamiento que atenta contra la libertad, la integridad o la igualdad. En cambio, introducir una perspectiva de la víctima al análisis de los conflictos culturales en el Derecho Penal, mediante la figura del consentimiento deberá complementarse con otras categorías jurídicas tradicionales como la disponibilidad del propio bien jurídico consentido. Para esto me apego a la propuesta de Pérez de la Fuente de la “aplicación del derecho sensible a la diferencia cultural”. Ello para validar durante el juicio la cultural defense, en aras de incluir las circunstancias particulares o específicas de los delitos culturalmente motivados mediante un componente cultural. Finalmente, el Capítulo Sexto plantea la propuesta de la tesis doctoral. Esta consistirá en exponer la doctrina de la cultural defense como el mecanismo recurrible en tribunales para preservar el ejercicio de los derechos culturales de los inculpados durante el proceso penal. Esto permitirá identificar su importancia para la definición de la tipicidad de algunos delitos culturales. En este punto se aplicarán la teoría de la adecuación social y principio de ofensividad para justificar la atipicidad de los delitos culturalmente motivados sin víctimas: consumo de drogas, contra el medio ambiente y especies protegidas y en seguridad vial. Por tanto, la implementación de la adecuación social en el estudio de los delitos culturalmente motivados pretende ofrecer una interpretación incluyente en sede judicial, susceptible de lograr una valoración del injusto sobre aquellas conductas socialmente inadecuadas por lesionar bienes jurídicos que son protegidos para el funcionamiento de la vida social, pero que no ameritan punibilidad alguna por conceder la libertad de acción de una persona motivada culturalmente, a pesar de la tipicidad formal de la conducta. En otras palabras, se pretende dar una fundamentación ético jurídico-penal para que los jueces justifiquen mediante razones por las que estas conductas que formalmente pueden subsumirse en los tipos de lo injusto sean excluidas por no considerarse típicas.