La defensa penal del patrimonio arqueológico

Resumen

No cabe duda que el concepto jurídico penal del Patrimonio Histórico es hijo de las grandes calamidades del siglo XX. Al despejarse el humo de la contienda, la finalización de la Segunda Guerra Mundial mostró los campos y ciudades de una Europa devastada en una imagen dantesca que debía promover una serena y profunda reflexión también para el derecho. En realidad, podríamos corregir la anterior afirmación y señalar que también el siglo XXI sigue aportando poderosas razones para reclamar su paternidad. Las salvajes Guerras de Identidad y la voluntaria destrucción de bienes monumentales de incalculable valor, generan en la opinión pública de todo el mundo civilizado una indignación intensa y un compromiso creciente con la protección de los bienes culturales, cualquiera que sea el lugar donde se encuentren. No ha sido la guerra sido el único enemigo del Patrimonio Histórico. El desarrollismo favorecido por la posguerra y la desordenada reconstrucción española y de buena parte del viejo continente en la segunda mitad del siglo XX, la especulación inmobiliaria, la corrupción urbanística, el utilitarismo presupuestario, el tráfico lícito o ilícito de bienes culturales incluso de carácter monumental, la dejadez administrativa y la concepción errónea del Patrimonio como una realidad muerta, han exigido en los últimos años la movilización institucional para su defensa y para que, además de pervivir, siga teniendo lugar su continuo desarrollo. El Patrimonio Histórico es un alimento para el futuro. Un concepto dinámico que promueve la cohesión social y nos aleja de la barbarie, también un concepto del presente que sigue incrementando su activo para la ciudadanía a la que sirve permitiendo que tenga lugar una relación satisfactoria entre los ciudadanos y el entorno cultural que los rodea, mejorando significativamente su calidad de vida. El Patrimonio Histórico, como la tierra y como la propia persona que lo disfruta, permite que pueda ser cultivado mediante la educación y la cultura y en esa noble labor es mucho lo que tiene que decirse y promoverse desde el terreno jurídico y desde el campo, siempre ingrato, del derecho penal. La promulgación de la Constitución Italiana de 1947 y los trabajos parlamentarios realizados, algunos años más tarde, por la famosa Comisión Franceschini abren un nuevo y esperanzador camino que fue seguido por otras constituciones europeas como la Constitución Española de 1978. Este nuevo concepto del Patrimonio Histórico, completamente alejado de la propiedad privada, vinculado con la realización efectiva de algunos derechos fundamentales y muy cercano al puro interés social, exigía la intervención del derecho penal para completar las fórmulas de protección ideadas para su conservación y transmisión a las generaciones futuras, pero su articulación como una categoría autónoma de protección no tiene lugar en España hasta la promulgación del Código Penal de 1995 con la creación de los nuevos delitos sobre el Patrimonio Histórico integrados en la tipologías propias de la delincuencia medioambiental. La vieja discusión acerca de su consideración por el constituyente español como un principio rector de la vida social y económica o bien como un verdadero derecho fundamental con eficacia directa sobre la actuación jurisdiccional, debe conducirnos a una solución lógica que supere la discusión teórica sostenida en los últimos treinta años. La respuesta adecuada se encuentra en la misión cotidiana que emprende el Patrimonio Histórico, cuya defensa jurídica aparece como el exponente de un derecho subjetivo en formación o bien aparece construida como uno de aquellos derechos fundamentales no articulados que confluyen en el proceso constituyente español porque precisaron, ausentes de suficientes raíces históricas en nuestro derecho, de un desarrollo legislativo mínimo y posterior a la promulgación de la norma constitucional para alcanzar este rango como derecho fundamental. Veinte años después, la dogmática penal española ha dedicado una atención limitada a los nuevos delitos sobre el Patrimonio Histórico poniendo de manifiesto de manera prácticamente unánime los graves defectos de técnica legislativa que contiene nuestro Código Penal y que al día de hoy, pese a las abundantes reformas planteadas desde su entrada en vigor, no han sido corregidos. A todo ello debemos unir la vieja cuestión procesal española ya que el defectuoso sistema de recursos de nuestra legislación procesal, ha impedido hasta la fecha que estos nuevos delitos alcancen, a través del cauce casacional, la interpretación unificadora y continua del Tribunal Supremo. Por último y en tercer lugar, la coexistencia de una tutela directa a través de varias figuras de daños y una tutela indirecta diseminada por el articulado del Libro II del Código Penal genera una pequeña catástrofe sistemática que sigue dificultando la aplicación uniforme de la ley penal y una eficacia suficiente en la defensa penal de los bienes culturales. Como un presupuesto básico de todas las consideraciones anteriores, podríamos añadir que aún son numerosas la cuestiones pendientes o los interrogantes referidos a la correcta delimitación del bien jurídico tutelado en la defensa de los bienes culturales desde el derecho penal. La razón es obvia. La heterogeneidad de tipologías que aluden a la cuestión y su inevitable relación, junto a la falta de pronunciamientos del Tribunal Supremo, son carencias que generan una especie de incoherencia interna de nuestro texto penal y una cierta incapacidad para abarcar el problema legislativo del Patrimonio Histórico con una imprescindible visión de conjunto. Hasta la fecha, de otra parte, las expresiones del Patrimonio Histórico particularizadas han merecido una atención escasa. Los penalistas han tratado de delimitar las particularidades más relevantes del Patrimonio Histórico mueble o inmueble o de algunas categorías como el Patrimonio Documental, Bibliográfico o Industrial, incluso del propio Patrimonio Arqueológico, en una descripción comentada de la legislación administrativa aplicable y de su incidencia en la ciencia penal como presupuesto básico de aplicación. Las escasas monografías sobre el particular están referidas, en términos generales, a la dimensión medioambiental de los bienes culturales o a las distintas modalidades de delitos de daños sobre el Patrimonio Histórico. Al día de hoy, parece claro que esta respuesta dogmática, siendo obligado objeto de estudio por su gran interés y muchas veces brillante perfil, resulta a todas luces insuficiente y requiere una cierta actualización y desarrollo. Con esta tesis pretendemos, de una parte, llevar a cabo un análisis diferenciado del Patrimonio Arqueológico, teniendo en cuenta las especiales características que presenta desde un punto de vista normativo y criminológico. La especial naturaleza de esta clase de bienes, su fragilidad y su enorme valor científico y material los coloca muchas veces en el centro de un complejo debate jurídico que representa un verdadero reto para el estudioso del Derecho Penal. Hemos de tener en cuenta que aquellos conceptos propios o más característicos del conservacionismo cultural, en buena medida se han ido construyendo sobre el análisis de agresiones a yacimientos arqueológicos que no han podido salvarse, total o parcialmente, de la actuación delictiva. Profundizar en su estudio puede proporcionarnos, al margen de la mejor comprensión del problema, nuevos elementos de juicio que nos permitan delimitar con mayor autoridad científica algunas líneas esenciales de este pequeño pero sustancial apartado que relaciona la ciencia penal con la protección material de la cultura. La valoración de la arqueología en su relación con la tutela indirecta del Patrimonio Histórico a través de varias tipologías dispersas por el articulado del Código Penal, pone de manifiesta una incoherencia interna que encontraría su origen en la persistencia de bienes jurídicos que asocian el Patrimonio Histórico a fórmulas tradicionales de protección de la propiedad privada y no a los valores colectivos y de interés general que derivan de la lectura constitucional de los bienes culturales. La discusión sobre la oportunidad de crear algunas nuevas tipologías completa el análisis anterior y evidencia la complejidad de un problema que presenta signos cada vez más preocupantes en la evolución de la criminalidad. Por último, el compromiso real del Estado, más allá de la mera declaración de intenciones, en la protección de los yacimientos arqueológicos presenta graves carencias demostradas por la tardía e incompleta ratificación de algunas convenciones internacionales. No cabe duda que estas decisiones, impropias de un país como España que encuentra en su Patrimonio Histórico una de sus primeras fuentes de ingreso y que podría desarrollar, como una sabia decisión estratégica de futuro, la llamada Economía de la Cultura; complican la exigencia de responsabilidad penal de autoridades y funcionarios públicos como autores, en asuntos de una especial gravedad, de distintas formas de prevaricación especial al dictar resoluciones que permiten la destrucción o el tratamiento completamente inapropiado de restos arqueológicos de incalculable valor. No cabe duda que el conservacionismo cultural se vincula tanto con derecho como con la geografía. Las fórmulas de coordinación institucional apenas son conocidas en el ámbito penal y su estudio e incidencia en la exégesis de los preceptos penales requiere un apartado específico que recuerde el valor del yacimiento arqueológico como suelo o espacio abierto, relacionado con el paisaje y que precisa de una singular protección jurídica. Una visión global de la riqueza arqueológica debe incidir en un reto tan importante para el jurista como el de la regulación y protección del Patrimonio Arqueológico Subacuático. La búsqueda de soluciones para que esta singular e incalculable riqueza pueda ser protegida no solo por convenciones internacionales o recuperada conforme a procedimientos de derecho privado, comporta la intervención, siempre limitada, de un derecho penal que se enfrente al problema de la delincuencia transnacional y la territorialidad Nuevos fenómenos sociales, a nivel nacional e internacional completan nuestro estudio; desde el costoso vandalismo urbano y la respuesta proporcionada que deba ofrecer el derecho penal para su completa erradicación, hasta la destrucción de grandes conjuntos monumentales en las llamadas guerras de identidad que tienen lugar en nuestros días y que nos recuerdan la fragilidad de cualquier civilización y la necesidad de comprender adecuadamente aquello que realmente protegemos cuando perseguimos la destrucción de bienes culturales, así como las razones que exigen esa protección como un imperativo inaplazable del Estado de Derecho.