El nacimiento de la deuda aduanera en la Unión Aduanera y en Méxicoestudio comparado

Resumen

El artículo 5 del “Acuerdo de Asociación Económica, Concertación Política y Cooperación entre los Estados Unidos Mexicanos y la Comunidad Europea y sus Estados Miembros”, junto con el artículo 17 de la “Decisión 2/2000 del Consejo Conjunto Comunidad Europea – México”, los cuales proponen un programa para establecer las divergencias y similitudes de ambos sistemas, para generar propuestas de aproximación de ambos sistemas aduaneros, fueron la inspiración para realizar esta tesis. En ella realizamos un estudio crítico, descriptivo y analítico de los sistemas jurídicos aduaneros de la Unión Europea y México, con especial énfasis en el nacimiento de la obligación de pago del tributo aduanero para al final del texto realizar un comparativo entre ambos sistemas y las propuestas de aproximación.   CAPITULO 1. EL DERECHO ADUANERO COMUNITARIO EUROPEO Este primer capítulo es una introducción al sistema jurídico aduanero que rige en la Unión Europea y de la normativa que lo integra. El capítulo se estructuro de manera lógica deductiva, partiendo de las fuentes y jerarquía de las normas que inciden en esta rama del Derecho. Dividiéndolo para su estudio en tres grandes apartados: Derecho Primario Europeo (Tratados constitutivos); Derecho derivado (Normas dictadas por la Unión Europea «Reglamentos, Directivas, etc.»); y el Derecho aduanero de los Estados miembros (legislación interna en materia aduanera de los Estados miembros). 1.1. El Derecho primario y la atribución de competencias en la materia aduanera Comunitaria. Como su nombre lo indica en esté capitulo estudiamos la atribución de competencias en materia aduanera entre la Unión Europea y los Estados Miembros; en el lapso de elaboración de la tesis nos permitió observar la evolución de las normas fundamentales europeas y como fueron cada vez más claras en la delimitación de competencias, sin que ello signifique que sea un tema superado como vimos a lo largo de la tesis. El artículo 2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) establece las categorías de competencias de la Unión, estableciendo las características de cada una de las tres categorías establecidas: Competencia exclusiva, competencia compartida y competencia subsidiaria. El artículo 3º TFUE agrupa aquellas materias en las que la Unión Europea tiene competencia exclusiva; y el artículo 4º TFUE las competencias compartidas entre la Unión Europea y los Estados miembros. Las materias comprendidas en la categoría de las competencias subsidiarias serán aquellas en las que no se hayan previsto los poderes de acción necesarios , es decir materias distintas a las listadas en los artículos 3 y 4 del TFUE. Dada la naturaleza del derecho aduanero comunitario, la generalidad y la interrelación de las competencias de las Políticas de la Comunidad, su regulación se encuentra inmersa en varias políticas comunitarias de distinta categoría competencial entre las que destacan: la Unión aduanera (competencia exclusiva) ; la política comercial común (competencia exclusiva) ; mercado interior (competencia compartida) . Lo anterior nos llevó a la necesidad de analizar la Unión aduanera y los elementos que la componen dentro del marco del derecho primario comunitario. 1.1.1 Concepto de Unión Aduanera El artículo 28.1 TFUE (antiguo Art. 23 del Tratado CE) prescribe lo siguiente: «La Unión comprenderá una Unión aduanera, que abarcará la totalidad de los intercambios de mercancías y que implicará la prohibición, entre los Estados miembros, de los derechos de aduana de importación y exportación y de cualesquiera exacciones de efecto equivalente, así como la adopción de un Arancel Aduanero Común en sus relaciones con terceros países». Este artículo declara así la importancia de la Unión aduanera como fundamento de la comunidad y de los principios básicos en los que se sustenta: la eliminación de obstáculos al comercio intracomunitario (derechos de aduana, exacciones de efecto equivalente y restricciones cuantitativas) y el establecimiento de un Arancel Aduanero Común en sus relaciones con terceros países. En términos generales es lo más aproximado a una definición de Unión aduanera que otorga el Tratado CE, sin que contenga todos los elementos que integran la Unión aduanera comunitaria. Del estudio realizado a lo largo del apartado encontramos tres elementos esenciales de la Unión aduanera comunitaria que nos ayuda a comprender el porqué de la competencia exclusiva de la UE y la naturaleza de ésta figura jurídica: • La supresión de todos los derechos de aduana y las restricciones entre los Estados miembros. • La creación de un Arancel Aduanero Común (AAC), aplicable en toda la Comunidad Europea a las mercancías procedentes de terceros países. • La política comercial común como componente externo de la Unión aduanera. Elementos que fueron analizados en apartados individuales como veremos a continuación. 1.1.2 Elementos esenciales de la Unión Aduanera 1.1.2.1 La supresión de los derechos de aduana y las restricciones al tráfico de mercancías entre los Estados miembros. El primero de los tres elementos esenciales de la Unión aduanera a los que hacíamos alusión anteriormente se corresponde íntegramente con la acción prevista por el derogado inciso a) del artículo 3.1 CE, cuyo fin perseguido es lograr la unidad de mercado entre los Estados miembros, como apuntaba la STJCE de 13 de diciembre de 1973. “La supresión entre los Estados miembros de los derechos de aduana de importación y exportación o exacciones de efecto equivalente” se trata en el actual artículo 30 TFUE, antiguo artículo 25 CE que sufrió modificaciones tras el Tratado de Ámsterdam, concentrando en el texto del artículo los principios de la antigua “sección primera” del Capítulo de la Unión aduanera . La supresión de derechos de aduana entre los Estados miembros no representó problema alguno, ya que la entrada en vigor del Arancel Aduanero Común conllevó la eliminación de los aranceles nacionales. No ocurrió lo mismo con la supresión de las exacciones de efecto equivalente dada su indefinición en el TCE, por lo que el TJCE tuvo que intervenir a efectos de definirla y marcar sus límites. El Tribunal establece que «una carga pecuniaria, aunque sea mínima, impuesta unilateralmente, cuales quiera que sean su denominación y su técnica, que grave las mercancías nacionales o extranjeras a su paso por la frontera, cuando no sea un derecho de aduana propiamente dicho, constituye una exacción de efecto equivalente, en el sentido de los artículos 9 y 12 del Tratado, aunque no sea percibido en beneficio del Estado, ni ejerza ningún efecto discriminatorio o proteccionista y aunque el producto gravado no haga competencia a una producción nacional» . Otra de las modificaciones efectuadas por el Tratado de Ámsterdam al artículo 25 CE y que persiste en el actual artículo 30 TFUE, es la de hacer extensiva la prohibición de establecimiento de derechos de aduana a “los derechos de aduana de carácter fiscal”, según lo contemplaba el artículo 17 del Tratado CEE (Derogado por el Tratado de Ámsterdam). Prohibición que justifica la jurisprudencia del TJCE a fin de prever fallos ante prácticas fiscales o aduaneras que pudieran obstaculizar la libre circulación de mercancías . Los redactores de los Tratados Constitutivos y el TJCE, no consideran que los derechos de aduana de carácter fiscal estén automáticamente incluidos en el concepto de derechos de aduana , y retoman la clasificación de los derechos de aduana en “protectores” o “fiscales”, según sea el fin perseguido: “salvaguarda de la producción nacional frente a las importaciones” o “recaudatorio”, respectivamente. Clasificación que no está exenta de polémica, prueba de ello es que ante la dificultad de diferenciación entre fiscalidad y proteccionismo del ya citado artículo 17 del Tratado CE (Anterior al tratado de Ámsterdam), se estipulaba que los Estados miembros debían de hacer del conocimiento de la Comisión sus derechos de aduana de carácter fiscal. Ante lo anteriormente expuesto hubo necesidad de plantearnos la naturaleza jurídica de los derechos de aduana, llegando a la conclusión de la inviabilidad de tratar de separar la fiscalidad y parafiscalidad de los derechos de aduana pues ambos fines no se manifiestan en forma independientes, en tanto el derecho aduanero de carácter fiscal en la mayor parte de la veces, estará protegiendo directa o indirectamente un producto determinado. En tanto que los derechos de carácter protector aun cuando su función es desincentivar una importación o exportación, y/o equiparar los precios respecto a los productos nacionales, terminan reportando ingresos a las arcas comunitarias. Así, la distinción entre uno y otro fin estará de acuerdo a la primacía del fin perseguido y no a la separación entre ambos. 1.1.2.2. El establecimiento del Arancel Aduanero Común y la Política Comercial Común. El establecimiento del Arancel Aduanero Común (AAC), fue sin duda el gran detonante del nuevo orden jurídico comunitario en varios aspectos, como se desprende de sus objetivos fundamentales en términos del TJCE: uniformizar las cargas aduaneras, impedir la desviación del tráfico comercial y la distorsión en la libre circulación de mercancías en las condiciones de competencia . aparejada la concesión de la competencia exclusiva al Consejo para la determinación de los derechos arancelarios, dotando implícitamente por este medio al Consejo de una competencia material para regular el correcto funcionamiento de la Unión aduanera, que excluye la participación de los Estados miembros en la regulación del comercio intracomunitario y el intercambio comercial con terceros países, concentrando en la CE la competencia material para normar unilateralmente estos rubros, así como de todas aquellas materias necesarias para regular el correcto funcionamiento de la Unión aduanera comunitaria y garantizar el estricto apego y consecución de los principios postulados en el artículo 27 CE (actual artículo 32 TFUE) , cerrando con ello el círculo de la denominada “vertiente interna” de la Unión aduanera. Sin embargo el AAC tiene también una vertiente convencional, consecuencia de acuerdos internacionales suscritos por la Comunidad con terceros países y/o organismos internacionales, sustentada en la facultad que posee la Comunidad en el ámbito material de la “Política comercial común” , dando origen a la denominada “vertiente exterior” de la Unión aduanera, la cual se encarga de regular las relaciones comerciales de la Unión con terceros países y/o organismos internacionales a través de la firma de acuerdos arancelarios o comerciales . 1.2. El Derecho aduanero derivado. En lo que refiere al derecho derivado, realizamos un estudio analítico-descriptivo de las normas más relevantes en materia aduanera que influyen en el nacimiento de la deuda aduanera; que aparte de brindarnos el marco jurídico sobre el que se desenvolvería gran parte de nuestra tesis, nos permitió observar algunos tópicos relevantes dignos de estudio ulterior en otros trabajos de investigación, pero que tocamos y desarrollamos sucintamente, como por ejemplo la inadecuada fundamentación del Código Aduanero, el cual está indebidamente fundamentado en el artículo 95 del Tratado de la Comunidad Europea, pues como quedó demostrado en el capítulo I, el Código aduanero se refiere a disposiciones fiscales en los términos del apartado 67 de la sentencia del TJCE, de fecha 29 de abril de 2004, Comisión/Consejo (C‑338/01, Rec. p. I‑4829), por lo que al igual que en el caso expuesto en la referida sentencia, el artículo 95 CE no es la base jurídica adecuada para la adopción de los códigos aduaneros tanto de 1992 como el modernizado de 2008, debiendo haber sido adoptados con base en los artículos 93 y 94 CE, en virtud del carácter impositivo de los derechos arancelarios. En consecuencia, debería de decretarse la nulidad de ambos ordenamientos en los términos de artículo 264 del TFUE. 1.3. El Derecho aduanero de los Estados miembros. Es este sin duda el punto más desconocido del Derecho aduanero comunitario pues, si partimos de la exclusividad de la materia aduanera a favor de la Unión Europea, descartaríamos de entrada toda participación legislativa de los Estados miembros. Sin embargo esto no es así de tajante, Si bien es cierto que la materia aduanera es exclusiva de la Unión y que el artículo 2.1 del TFUE, establece que «Cuando los Tratados atribuyan a la Unión una competencia exclusiva en un ámbito determinado, sólo la Unión podrá legislar y adoptar actos jurídicamente vinculantes», también es cierto que el mismo numeral en el mismo párrafo, abre la posibilidad de que los Estados miembros legislen en materias exclusivas de la Unión, condicionándolos a la permisión expresa de la Unión o la aplicación de actos de la Unión . La Unión ha legislado en torno a la parte sustantiva del derecho aduanero, es decir, nacimiento de la obligación aduanera, regímenes, sujetos pasivos, tarifa, etc. La parte procedimental la ha delegado a los Estados miembros en virtud de que son estos los encargados de la gestión y recaudación de los tributos aduaneros, centrándose sobre todo en la parte de organización, estatutos de las autoridades aduaneras, sanciones y procesos de impugnación; sin embargo vemos un escaso o nulo desarrollo normativo en este rubro, pues como comentamos anteriormente la delimitación de competencias no queda aún clara para muchos Estados Miembros, lo que ha llevado a un vacío legislativo o contradicciones normativas en la gestión aduanera, creando importantes diferencias de aplicación de la normativa aduanera entre los distintos Estados Miembros, siendo necesario unificar la normativa aduanera de gestión, pues siendo la composición del Derecho aduanero en su mayor parte normas de carácter formal, es indispensable evitar distorsiones en su aplicación, requiriéndose su regulación desde Bruselas, sin importar que su gestión siga a cargo del personal de los Estados miembros.   CAPÍTULO 2. EL NACIMIENTO DE LA DEUDA ADUANERA. En esté capitulo partimos de la definición, conceptos que integran la deuda aduanera y sobre todo los supuestos que la generan, haciendo un estudio pormenorizado de cada uno de ellos en torno a sus características y naturaleza jurídico tributarias. El Código aduanero comunitario contempla ocho supuestos que dan origen a la deuda aduanera a la importación , mientras que el Código aduanero modernizado contempla cinco supuestos agrupados en dos categorías: “Despacho a libre práctica e importación temporal” y “Deuda aduanera nacida por incumplimiento”, no obstante esta clasificación nos parece parcialmente acertada, debiendo de completarse con una tercera categoría correspondiente a la importación irregular que no en todos los casos corresponde a una omisión de trámite, sino que nace de una naturaleza distinta como es la “Sustracción de la vigilancia aduanera de una mercancía sujeta a Derechos de importación”. En este estudio nos percatamos que los diferentes supuestos generadores de la deuda aduanera tienen particularidades específicas en cuanto al uso, destino, temporalidad y modo de ingreso; pero todos y cada uno de ellos comparten un elemento objetivo común que denominamos “hecho imponible genérico”. Por lo cual iniciamos el estudio de la figura de la deuda aduanera partiendo del análisis del “hecho imponible genérico”, para posteriormente estudiar los supuestos contenidos en el código aduanero en dos grandes grupos: “La importación regular” (en este mismo capítulo) y la deuda aduanera generada por irregularidades e incumplimiento (Supuestos a los que les dedicamos el capítulo 3). 2.1. El hecho imponible genérico. En todos los supuestos generadores, el elemento objetivo común es la incorporación de la mercancía al circuito económico, como lo puso de manifiesto expresamente la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (Sala Tercera) de 29 de abril de 2010, en el asunto C 230/08, Dansk Transport og Logistik y Skatteministeriet, apartado 91. Debiendo entender por “circuito económico” la actividad económica (transacciones de bienes y servicios) que se realiza en un país o economía determinada. Por lo que la incorporación de una mercancía al circuito económico equivale a la factibilidad de que la mercancía importada pueda ser objeto de comercialización o consumo en el espacio físico del país o economía de que se trate. Este hecho generador, inexplorado por la mayor parte de la doctrina, me llevo a plantearme dos elementos sustanciales: en primer lugar, la naturaleza jurídica del mercado o economía donde se desarrolla el circuito económico y, en segundo lugar, la naturaleza jurídico-tributaria de la prestación económica requerida por tal concepto. a) Naturaleza jurídica del mercado o economía. Para contestar está pregunta, regresamos nuevamente a los Tratados Constitutivos de la Unión y a lo expuesto en el capítulo I de la tesis, donde concluimos que: la Unión Europea esta forjada bajo un esquema jurídico-económico en el que la mayor parte del Tratado de Funcionamiento de la Unión y tratados predecesores tienen un espíritu de regulación netamente económico, cuyo objetivo primordial es la consecución de la unión económica, que se consolida en un mercado interior único. El mercado interior es catalogado por los propios Tratados constitutivos, la legislación deriva, la jurisprudencia y la doctrina: como fundamento y la esencia de la Comunidad Europea, espacio en el que se desarrolla el intercambio de bienes, servicios y capital; entre los distintos actores del circuito (consumidores, productores, vendedores), al amparo de las cuatro libertades fundamentales que consagra el mercado interior: libre circulación de personas, bienes, capitales y servicios . De la fragmentación de los elementos esenciales que lo integran, se desprenden dos conceptos torales: en primer lugar, su referencia a un espacio físico territorial, en el que se garantiza la realización de sus otros elementos en forma de libertades, políticas y principios. Al hablar de un espacio físico, hablamos de un bien determinado del Estado, como lo es el territorio. En segundo término, el resto de sus elementos conforman bienes de carácter inmaterial que conjuntamente identifican al mercado común como una parte inherente a la propia Unión, pues basta con revisar cualquiera de los Tratados constitutivos o la reciente Comunicación de la Comisión «COM(2012) 573» para verificarlo. Resulta evidente que el mercado forma parte inherente al Estado y, en este caso, a la Unión Europea; resulta innecesario buscar la naturaleza de algo que es intrínseco a sí mismo, pues sea cual sea la teoría en torno a la naturaleza de los bienes demaniales, todas coinciden en que un bien de dominio público es algo que por su propia naturaleza es inherente al Estado, por lo cual se confirma el de bien de dominio público que tiene el mercado interior. 2.2 Naturaleza jurídica tributaria de los tributos a la importación. El Código Aduanero Modernizado y ninguna otra norma de la Unión Europea encasilla los derechos de importación dentro de una clasificación específica de tributos. El debate doctrinal respecto de la naturaleza tributaria de los tributos a la importación ha sido una constante en los últimos años, por lo cual hubo necesidad de contrastar las diversas teorías que ubicaban a los derechos arancelarios bajo las más diversas figuras jurídicas tributarias o inclusive a aquellas que les negaban su carácter tributario, para poder arribar a una conclusión al respecto. Por lo que tomando de base esas contrastaciones y las conclusiones arribadas respecto de que: a) El hecho imponible de la importación consiste en la entrada de una mercancía extranjera al circuito económico o economía interna (Comunitaria o nacional, según sea el caso); b) El mercado o economía es considerada un bien de dominio público. Nos planteamos la posibilidad de estar en la presencia de una tasa por utilización de un bien de dominio público, por lo que ahora deberíamos de probar la existencia de esa utilización. Concluimos que la utilización especial del bien de dominio público denominado mercado, se produce de la siguiente forma: La Unión o el Estado en su caso, crean condiciones propicias para el intercambio de bienes y servicios, que beneficien a todos, procurando el desarrollo nacional; ejerciendo su actividad rectora con el fin de mantener, equilibrar y facilitar ese sistema de intercambios. Al ingresar una mercancía exógena al circuito económico, se sirve de las condiciones propiciadas por él Estado, las cuales de no existir sería imposible que se llevaran a cabo los intercambios comerciales, por lo que al servirse de ellas se está haciendo uso de un bien de dominio público como es el circuito económico. Si bien todas las mercancías utilizan el mismo bien denominado mercado, el grado de utilización es decir el impacto del mercado es distinto dependiendo el tipo de mercancías, origen y el destino de cada una de ellas, como ejemplificaremos en el párrafo siguiente. Como vimos en el capítulo II, el mercado tiene múltiples acepciones, pero todas ellas siempre describen un bien limitado por su propia naturaleza (territorial, sectorial, productiva, etc.). Esa limitación propia del mercado, hace que el acceso al circuito económico (intercambio de bienes y servicios) sea preferente para los productos que se generan internamente y que puedan competir entre sí en igualdad de términos y condiciones para sostener un equilibrio, pues cualquier desigualdad causaría un desequilibrio en el mercado que repercutiría en perjuicio de la colectividad, por lo que la entrada de una mercancía extranjera a este circuito económico puede causar un perjuicio al interior del mercado, ya sea por traer un precio más bajo que el producto nacional, o bien saturar el mercado y no dejar espacios para los productos nacionales. Cuando hay una sobre producción, o escasea cierta materia prima, es necesario relacionarse con otros mercados a fin de compensar las necesidades del mercado y conseguir un equilibrio. Cuando el flujo es constante entre los mercados se mantiene un equilibrio, pero si el flujo es de distinta intensidad o en un solo sentido, se satura el mercado receptor y puede colapsar su economía, de igual forma la ausencia de cierta materia prima en el mercado interior puede ocasionar el mismo efecto devastador. Con lo cual queda plenamente probado, la existencia de una utilización especial de un bien de dominio público denominado mercado, y por tanto la naturaleza jurídica de los derechos arancelarios, como tasas por utilización de un bien de dominio público, en esté hecho imponible genérico. 2.3 La importación regular En este epígrafe se estudiaron los hechos imponibles que catalogamos como importación regular, es decir, aquellos que se realizan cumpliendo con todos los requisitos formales y materiales que establece la norma, y que el Código aduanero modernizado agrupa en el artículo 44 (Anterior artículo 201) bajo el título Despacho a libre práctica e importación temporal. Atendiendo a sus particularidades y contrastándolos con el hecho imponible genérico y su naturaleza jurídica. 2.3.1. El despacho a libre práctica La particularidad del despacho a libre práctica respecto del ya estudiado hecho imponible genérico se encuentra por una parte en las implicaciones o deberes formales y materiales previstos en el apartado 2, los cuales se deben cumplir para que las mercancías puedan ser legalmente introducidas en el mercado comunitario o destinadas a utilización o consumo privados dentro de la Comunidad, que es el verdadero hecho imponible y no el despacho a libre práctica, que es la formalización de esa introducción legal . Por otra parte el efecto o estatus de mercancías comunitarias que concede el despacho a libre práctica a las mercancías no comunitarias, en el apartado 3, es sin duda alguna otro elemento accesorio y de distinción, respecto del hecho imponible genérico. Una vez analizados todos sus elementos, llegamos a la conclusión que nos encontramos en este supuesto con una tasa en la que concurren los dos presupuestos elementales: la utilización de un bien de dominio público que es el circuito económico y, por ende, el mercado común y por otra parte, la prestación de un servicio de forma directa y particularizada, que es la certificación de que la mercancía se encuentra en condiciones de acceder al circuito económico en igualdad de circunstancias que las mercancías comunitarias, cubriendo como pago la proporción del coste económico que tiene para el circuito económico de la Comunidad la incorporación de la mercancía. 2.3.2. La importación temporal. Naturaleza jurídico-tributaria del cobro por incorporación de la mercancía al régimen de importación temporal. Como apuntábamos anteriormente, el segundo supuesto de importación regular previsto por el apartado b) del artículo 44.1 del CAM presenta particularidades que hacían necesario su estudio por separado del supuesto anterior, como veremos en el transcurso de este sub-epígrafe. En primer lugar habría que apuntar que, además de lo previsto en el Código aduanero modernizado y en el Reglamento 2454/93, el régimen de importación temporal está regulado por la Decisión del Consejo 93/329/CEE, que a su vez es un acto de adopción del Convenio Internacional de Estambul relativo a la importación temporal de 26 de Junio de 1990 (en lo progresivo será citado únicamente como Convenio de Estambul). Del estudio de las diversas normativas que regulan la importación temporal la importación temporal, concretamos las siguientes características: 1. En primer lugar el Código de 1992 nos marca que se trata de una permisión, que si bien el Código aduanero modernizado en su versión en castellano no hace mención expresa, recordaremos que en su versión en inglés se refiere al término “Temporaly Admissión”, a la que identificábamos con el mismo concepto de permisibilidad. 2. En segundo término, podemos destacar que se restringe el fin de su entrada únicamente al uso de la mercancía, lo que supone una diferencia diametral con el hecho genérico y con el despacho a libre práctica, pues existe una limitación del tipo de mercancías que están sujetas a este régimen, además de existir una limitación directa de dominio. 3. La temporalidad de la permisión y de la permanencia de la mercancía en el territorio aduanero de la Comunidad. 4. La exención parcial o total de los derechos de aduana. 5. La no sujeción de las mercancías a las medidas de política comercial. El elemento objetivo del hecho imponible sigue siendo el mismo que en el supuesto genérico y que en el despacho a libre práctica, “la incorporación de la mercancía en el circuito económico de la Comunidad”, por lo que la naturaleza jurídico-tributaria sería la misma, en un principio. El tipo aplicable va en proporción al grado de utilización del circuito económico pero, como ya hemos venido apuntando en párrafos anteriores, encontramos un rasgo muy marcado en este régimen que es lo referente a la autorización previa . Esto implica una actuación de autoridad a fin de que se pueda llevar a cabo el hecho imponible, por lo que al consistir en un acto de permisión es una contraprestación directa de la autoridad que otorga al importador. Sin embargo, como apunta la profesora AGULLÓ AGÜERO, «En el caso del gravamen aduanero, el establecimiento del mismo resulta obvio que responde a un deseo de gravar las mercancías extranjeras que se introducen en el interior para equipararlas en el mercado a los productos nacionales; de ningún modo por tanto, para financiar una actividad de la Administración o de la Aduana en particular» , lo que nos regresa a nuestra posición genérica de considerarla una tasa por la utilización de un bien de dominio público.   CAPÍTULO 3. LA DEUDA ADUANERA GENERADA POR IRREGULARIDADES E INCUMPLIMIENTO. Por la particularidad de estos supuestos se tomó la decisión de verlos en un capítulo distinto, pues si bien son formas de nacimiento de la deuda aduanera, son supuestos atípicos en el común del derecho tributario. El artículo 79 del Código Aduanero de la Unión (CAU) (Anterior 46 del Código Aduanero Modernizado «CUM») regula lo que denomina: “Deuda aduanera nacida por incumplimiento”. Este artículo agrupa los supuestos anteriormente contenidos en los artículos 202, 203, 204 y 205 del Código Aduanero. Para su estudio hemos decidido dividir los supuestos contemplados en este artículo en dos grupos, un primer grupo al que denominamos «nacimiento de la deuda aduanera por importación irregular», y otro respetando el nombre que da el Código Aduanero de la Unión «nacimiento de la deuda aduanera por incumplimiento». La división obedece que el primer grupo propuesto, trata de supuestos que marcan una acción directa de contravención a la norma, al incorporar la mercancía al circuito económico de la Comunidad eludiendo el control de las aduanas y por consecuencia el pago correspondiente de los derechos, es por ello que se titulan irregulares. En tanto el segundo grupo habla de omisiones a la norma, pues la mercancía ya se había incorporado de forma regular y el cobro nace por un incumplimiento de las formalidades o fines a los que se sujetaba la incorporación . 3.1 EL NACIMIENTO DE LA DEUDA ADUANERA POR IMPORTACIÓN IRREGULAR. Analizaremos en este epígrafe los supuestos que regulaban antiguamente los artículos 202 y 203 del Código Aduanero, hoy contenidas en el artículo79.1 del Código aduanero de la Unión; es decir, lo relativo a: • Introducción irregular en el territorio aduanero de la Comunidad de una mercancía sujeta a derechos de importación; • Introducción irregular en el resto del territorio aduanero de la Comunidad de una mercancía sujeta a derechos de importación, que se encuentre en una zona franca o depósito franco; y • Sustracción de la vigilancia aduanera de una mercancía sujeta a derechos de importación. 3.1.1. La introducción irregular El Código aduanero en el artículo 202.1 contemplaba como introducción irregular «cualquier introducción que viole las disposiciones de los artículos 38 a 41 y del segundo guion del artículo 177». Texto que ya no aparece de forma literal en el artículo 46 del Código aduanero modernizado y 79 del Código aduanero de la Unión , los cuales conjugan el contenido del texto anterior, sin hacer referencia específica a artículo alguno del código, describiendo de manera general los incumplimientos que generan el nacimiento de la deuda aduanera. Por lo que de conformidad con los preceptos antes citados podemos establecer de manera general que las violaciones o incumplimientos a que se refiere la normativa, son generadas por contravenir disposiciones relativas: a la vía de ingreso de las mercancías; al traslado de la mercancías al lugar apropiado (aduana, zona franca o cualquier lugar señalado por la autoridad aduanera), puesta a disposición de las mercancías ante las autoridades aduaneras; la presentación de las declaraciones correspondientes, y de igual forma en lo relativo a la incorporación de mercancías de zonas francas al territorio de la comunidad. 3.1.1.1. La introducción de la mercancía por las vías determinadas. El artículo 135. 1 del CAU, como sus predecesores (38.1 del CA y 92.1 del CAM) establecen como obligación la entrada de la mercancía utilizando la vía determinada por las autoridades aduaneras, es decir a través de los puntos fronterizos reconocidos por la Unión para tales efectos y que se encuentran bajo vigilancia de las autoridades aduaneras. La introducción de la mercancía por un paso no autorizado no constituye por sí misma un hecho generador de deuda aduanera, pues “una «introducción irregular» existe únicamente después de que la persona haya abandonado el puesto fronterizo o haya manifestado de modo inequívoco su intención de no declarar las mercancías ante las autoridades aduaneras” . 3.1.1.2. La obligación de traslado de la mercancía al lugar apropiado. Atinadamente el artículo 135 del Código Aduanero de la Unión fue titulado “Traslado al lugar apropiado”; en esencia, trata de la primera exigencia para una importación legal: el que la mercancía una vez que haya entrado al territorio aduanero de la comunidad sea llevada a la aduana o zona franca correspondiente. Al igual que en el supuesto anterior, entenderemos que una mercancía no ha cumplido estas disposiciones, es decir, que se ha devengado la deuda aduanera por incumplimiento, cuando la mercancía se ha internado en el territorio comunitario más allá de la primera oficina aduanera sin haber sido conducida hasta allí y sin que haya sido presentada en aduana, con el consiguiente desconocimiento de las autoridades aduaneras . El elemento objetivo del tributo es la incorporación de la mercancía al circuito económico y no la forma en que ésta se realiza, reforzamos nuestra hipótesis del hecho genérico, pues en todas las consideraciones vertidas por las distintas jurisprudencias citadas en este apartado, sale a resaltar como hecho generador de tributación la posibilidad de incorporación de la mercancía al circuito económico de la comunidad, que como ya hemos dicho reiteradamente se traduce en la factibilidad de comercialización o consumo de la mercancía extracomunitaria en el territorio comunitario. El hecho de que la incorporación se dé ilícitamente, no impide que se cumplan todos los elementos que componen el hecho imponible genérico, es decir la entrada de una mercancía extracomunitaria en el territorio aduanero de la comunidad, con la potencialidad real de ser comercializadas o consumidas en el mismo, lo que equivaldría a su incorporación al circuito económico. Por lo que cumpliéndose los presupuestos previstos en la norma, no existe impedimento alguno para que se devengue el tributo y nazca la deuda aduanera , pues como hemos recalcado a lo largo de este capítulo, la sanción y el tributo son independientes uno del otro, lo cual, acorde a las reiteradas jurisprudencias citadas del TJCE, el principio de neutralidad fiscal se opone directamente a una diferenciación entre las operaciones lícitas y las ilícitas ; además de que de no ser así, se violarían los principios de generalidad e igualdad tributaria, al exentar indebidamente y tratar de forma desigual dos hechos iguales , que es la incorporación de la mercancía al circuito económico de la comunidad. 3.1.1.3. El traslado en circunstancias especiales. El artículo 137 del Código Aduanero de la Unión (Anterior 92 del Código Aduanero Modernizado y 39 del Código Aduanero Comunitario) , que lleva título homónimo al de este apartado, establece una obligación formal de informar a la autoridad aduanera de la entrada de una mercancía al territorio aduanero, cuando por cuestiones de fuerza mayor o caso fortuito, no puedan ser trasladada a los lugares indicados de conformidad al artículo135 del CAU , convirtiéndose en una excepción únicamente a la obligación formal del traslado, pues en concordancia con lo establecido por el artículo 5, apartado 33 del Código Aduanero de la Unión , el hacer del conocimiento a las autoridades aduaneras de la entrada de la mercancía al territorio comunitario, equivale a la presentación de la mercancía en aduana. En esencia, existe identidad de este supuesto con la obligación de traslado a lugar apropiado, pues en ambos casos la finalidad de la obligación consiste en garantizar que se informe a las autoridades aduaneras no sólo de la llegada de las mercancías, sino también de todos los datos pertinentes relativos al tipo de artículo o de producto de que se trate, así como a la cantidad de tales mercancías , por lo que sería ocioso repetir aquí las consideraciones vertidas en el apartado inmediato anterior. 3.1.1.4. La presentación en aduana de las mercancías El artículo 139 del CAU (Anterior 95 del COM y 40 del CA) , establece el deber de que una vez ingresada la mercancía a un recinto aduanero o a algún otro tipo de lugar autorizado, deberá presentar la mercancía ante la aduana, obligación que comentábamos en el epígrafe anterior se encuentra definida por el artículo 5, inciso 33, como: «la notificación a las autoridades aduaneras de la llegada de las mercancías a la aduana, o a cualquier otro lugar designado o autorizado por aquellas, y de su disponibilidad para los controles aduaneros». Como ya vimos en la multicitada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 02 de abril de 2009, asunto 459/07, la generalidad de supuestos contenido en los artículos 38 al 41, así como el guion segundo del artículo 177, recaen sobre el mismo supuesto de traslado y presentación en aduana, que ha sido ampliamente estudiado. 3.1.2. La sustracción a la vigilancia aduanera de una mercancía sujeta a derechos de importación El artículo 203.1 del Código aduanero establecía como hecho generador de la deuda aduanera “la sustracción a la vigilancia aduanera de una mercancía sujeta a derechos de importación”, pero al igual que el artículo 202 tras las reformas fue fundido en un solo artículo junto con los supuestos previstos por el artículo 202, 204 y 205; hoy contenidos en el artículo 79, inciso a) del Código Aduanero de la Unión. Nos encontramos ante un supuesto de impedimento a la actividad inspectora de la autoridad tributaria que tiene los efectos de falta de presentación de la mercancía y cuyo hecho imponible, al igual que los supuestos estudiados en apartados anteriores, se constriñe a un ingreso irregular de la mercancía al territorio comunitario y su posible incorporación al circuito económico de la Comunidad. En este caso, la incorporación se presume realizada al momento que la mercancía es sustraída de la vigilancia aduanera, y la sustracción tiene por objeto incorporar la mercancía sustraída al circuito de económico de la Comunidad . Por tanto en este supuesto, al igual que en todos los supuestos estudiados de importación irregular, estaremos en presencia de una tasa por utilización de bienes de dominio público, según los razonamientos expuestos en el apartado 3.1.1.2 de este estudio. 3.2. EL NACIMIENTO DE LA DEUDA ADUANERA POR INCUMPLIMIENTO. Los artículo 204 y 205 del Código Aduanero Comunitario (hoy contenidos en el artículo 79 del Código Aduanero de la Unión) contemplan dos supuestos a los que nosotros hemos denominado genéricamente como “nacimiento de deuda aduanera por incumplimiento o inobservancia”, en tanto en ambos supuestos las mercancías ya habían ingresado de forma regular al territorio aduanero comunitario, generándose la deuda cuando el importador deja de cumplir las obligaciones y los requisitos ligados a los distintos regímenes aduaneros . En ambos artículos se describen formas específicas de dichos incumplimientos, mismas que describiremos en los siguientes párrafos. 3.2.1. La deuda aduanera por incumplimiento El artículo 204.1 del Código Aduanero establecía en su apartado a), que dará nacimiento a la deuda aduanera de importación «el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones a que quede sujeta una mercancía sometida a derechos de importación como consecuencia de su estancia en depósito temporal o de la utilización del régimen aduanero en el que se encuentre». La incorporación de las mercancías en alguno de los regímenes económicos, permiten que éstas ingresen al territorio aduanero, al margen del circuito económico, por lo que en tanto se cumpla con las condiciones de operación de los regímenes, no nace la deuda aduanera pues las mercancías no ingresan al circuito económico de la comunidad . Si por el contrario existe una vulneración del régimen, y esta violación tiene consecuencias reales que impidan el correcto funcionamiento del régimen aduanero, nacerá la deuda aduanera , pues dicha vulneración presupondría que la mercancía se ha incorporado al circuito económico de la comunidad y por lo tanto es sujeta de gravamen, al no darse las condiciones para gozar de los beneficios que otorga el régimen . Al ser, pues, el elemento objetivo de la tributación la incorporación de la mercancía al circuito económico de la Comunidad, al igual que todos los supuestos estudiados anteriormente resulta innecesario el repetirlo en este epígrafe. 3.2.2. La deuda aduanera por consumo en zona franca El artículo 205 del Código aduanero establece: «1. Dará origen a una deuda aduanera de importación: el consumo o la utilización, en una zona franca o en un depósito franco, en condiciones distintas de las previstas por la normativa vigente, de una mercancía sujeta a derechos de importación». Este supuesto no es sino una forma de incumplimiento de las obligaciones que se encuentra sujeta una mercancía en un régimen específico como lo es la estancia de una mercancía en depósito aduanero o en la zona franca. La materialización del hecho imponible, es decir la introducción de la mercancía en el circuito económico de la Comunidad, se da con el consumo de la mercancía dentro de estas zonas, pues si bien las mercancías no han salido del recinto hacía otra parte del territorio aduanero, con su consumo se han integrado al circuito económico de la Comunidad, pues recordemos que “la entrada de la mercancía al circuito económico de la Comunidad”, equivale a que la mercancía importada pueda ser objeto de comercialización o consumo en el mercado interior europeo, como lo deja ver la sentencia del TJCE de fecha 29 de abril de 2010, caso: C-230/08, en su considerando 63 , desplazando con ello a mercancías comunitarias.   CAPÍTULO 4. EL DERECHO ADUANERO MEXICANO. En este capítulo repetimos el análisis efectuado en el derecho aduanero comunitario, pero ahora desde la perspectiva del derecho mexicano, a efectos de poder realizar en el capítulo siguiente, un estudio comparativo entre ambos. Iniciamos con un estudio histórico del derecho aduanero mexicano, pues es interesante el desarrollo histórico que ha tenido en los últimos 30 años, pues de ser una economía cerrada que se demuestra con su tardía incorporación al Acuerdo General Sobre Aranceles Aduaneros y Comercio en 1986, a ser hoy en día uno de los países que más tratados comerciales tiene firmados, y por ende una de las normativas aduaneras más “armonizadas” a los estándares de la Organización Mundial de Comercio. 4.1. Antecedentes de la tributación aduanera en México. El proceso histórico de la legislación aduanera en México lo podríamos dividir por épocas: la etapa colonial, la post- independentista, el porfiriato, la post-revolucionaria, y la contemporánea. En cada una de estas etapas se han marcado posiciones muy claras y hasta cierto punto contradictorias del derecho aduanero en México. En este epígrafe se pretende dar un bosquejo general de la evolución histórica del Derecho Aduanero mexicano, sin pretender en ningún momento hacer un estudio exhaustivo del mismo, pues desbordaría el objeto de esta tesis y nos desviaría del objetivo principal perseguido. 4.2. Fuentes y jerarquía de las normas aduaneras en México El Derecho aduanero, como rama del Derecho que es, tiene las mismas fuentes que otras ramas de Derecho, con las particularidades propias de su naturaleza tributaria, económica y reguladora del comercio internacional. El Derecho Tributario Aduanero mexicano, responde a dos grandes tipos de fuentes: a) fuentes internas y b) fuentes internacionales. Como fuentes internas están consideradas: I. La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. II. Las leyes federales: Ley de Comercio Exterior, Ley Aduanera, Leyes de los impuestos generales de importación y exportación, Código Fiscal de la Federación, Ley de Metrología y Normalización, Ley del Impuesto sobre la Renta, Ley sobre Impuesto al Valor Agregado, Ley sobre Impuestos Especiales, Ley Federal de Derechos. III. Reglamentos: Reglamento de la Ley de Comercio Exterior, Reglamento de la Ley Aduanera, Reglamento Interior de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, Reglas Generales de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, Manual de Procedimientos de Operación Aduanera, Resoluciones misceláneas de carácter fiscal general. IV. Jurisprudencia. En cuanto a las fuentes internacionales tenemos: I. Los Tratados Internacionales suscritos por México. II. las normas emanadas de Organismos internacionales en los que México es miembro. III. Las jurisprudencias internacionales de carácter vinculante. A lo largo de este apartado relacionaremos cada una de estas fuentes junto con su jerarquía normativa en el sistema jurídico mexicano. 4.2.1. La Constitución. El control difuso de constitucionalidad. En un régimen constitucionalista como el mexicano la Constitución es la fuente primaria y máximo ordenamiento jurídico del Estado y así lo establece la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) en su artículo 133. El sistema federal centralizó las facultades normativas de comercio exterior en los poderes federales, proscribiendo de manera reiterativa toda posibilidad de legislar en la materia a los Estados y apuntalando la exclusividad de la federación para regular el comercio exterior. El control difuso de constitucionalidad, aun cuando no es un tema propiamente aduanero, es algo que no se puede dejar pasar de largo dada su relevancia y actualidad en el sistema jurídico mexicano. Hasta antes de la reforma Constitucional de julio de 2011, el control de constitucionalidad se centraba exclusivamente en el Poder Judicial de la Federación por los medios contemplados en la propia Constitución (Juicio de amparo, Juicio de Revisión Constitucional, etc). Sin embargo tras la reforma Constitucional de junio de 2011, derivada de la resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de fecha 23 de noviembre de 2009, en el caso RADILLA PACHECO VS. ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. Se crea una verdadera revolución en el sistema jurídico mexicano, pues aun cuando se podía desprender del artículo 133 Constitucional el control difuso de constitucionalidad, por parte de los jueces estatales, al establecer que: «… Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados». No es hasta la reforma y adición al artículo 1°, en la que se modifican el párrafo 1° y 5°, se incluyen los actuales párrafos 2° y 3° , en que el control de constitucionalidad se puede hacer efectivo por todos los niveles de gobierno del Estado Mexicano, haciendo obligatorio para toda autoridad observar los derechos humanos consagrados en la Constitución. 4.2.2. Los Tratados internacionales El artículo 133 de la CPEUM desde su texto de origen en 1917 , ubica al sistema jurídico mexicano dentro del sistema monista , pues identifica la unidad de los ordenamientos jurídicos nacionales e internacionales, al establecer: «Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los Tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión». Con la reforma al artículo 1°, la jerarquía normativa de los Tratados internacionales en el derecho mexicano, queda establecida de la siguiente manera: Constitución y Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos como norma suprema, en segundo término los Tratados internacionales en otras materias y en tercer término las leyes federales. 4.2.3. Las Leyes Federales En México no existe una codificación de la normativa aduanera, sino que ésta se encuentra dispersa en varias normas entre las que destacan: • Ley Aduanera. • Ley de los Impuestos Generales de Importación y de Exportación. • Ley de Comercio Exterior 4.2.4. Los Decretos Ley El decreto ley es una figura atípica en el sistema jurídico mexicano, que aun cuando no exista referencia expresa de ella en ninguna legislación o jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, tiene especial trascendencia en el ámbito del comercio internacional, en virtud de la atribución expresa conferida por el artículo 131 Constitucional al Ejecutivo para realizar actos formalmente legislativos en materia de comercio exterior. 4.3 La tributación aduanera en México En la actualidad la tributación aduanera en México no es muy distinta al resto del mundo, dado lo prolífero de las relaciones comerciales internacionales de México, variando algunas pequeñas cosas entre ellas la terminología como veremos a lo largo de este estudio. El estudio de los supuestos generadores de la deuda aduanera me llevo a resultados análogos entre la Unión Europea (Capítulo 2) y México (Capítulo 4.3). Las diferencias destacables no son de fondo, sino de carácter terminológico y, algunas otras, son propias de la naturaleza supranacional de la Unión. Por lo que a efectos de no redundar en este resumen tocaremos solamente aquellos puntos que importen diferencia o sean necesarios puntualizar. El artículo 52 de la Ley Aduanera establece genéricamente el hecho imponible de la tributación aduanera en México bajo los siguientes términos: «Están obligadas al pago de los impuestos al comercio exterior y al cumplimiento de las regulaciones y restricciones no arancelarias y otras medidas de regulación al comercio exterior, las personas que introduzcan mercancías al territorio nacional o las extraigan del mismo, incluyendo las que estén bajo algún programa de devolución o diferimiento de aranceles en los casos previstos en los artículos 63-A, 108, fracción III y 110 de esta Ley». Nuevamente hablamos de un hecho imponible genérico en tanto existen hechos imponibles específicos como es la importación definitiva y la temporal, existiendo variantes de esta última. Así pues, igual que como lo hicimos con el Derecho europeo, lo haremos ahora con el Derecho mexicano, partiendo del análisis del hecho imponible genérico. 4.3.1. El hecho imponible genérico de la tributación aduanera en México y su naturaleza jurídico-tributaria. Este fenómeno lo encontramos también en el Derecho aduanero mexicano pues, si bien ni la legislación ni la jurisprudencia establecen expresamente la incorporación al circuito económico como hecho generador del tributo aduanero, la interpretación sistemática y funcional de la ley aduanera nos permite arribar a esa conclusión. Aun cuando el artículo 51 de la Ley Aduanera establece como objeto de tributación la entrada de mercancía al territorio nacional, el artículo 61 de la ley en mención, establece un extenso dictado de mercancías exentas del pago de impuestos al comercio exterior, las cuales tienen como común denominador que por su naturaleza, valor, cantidad o finalidad no son sujetas de comercio. Con lo que se demuestra que no es el simple cruce de fronteras lo que provoca el nacimiento de la deuda tributaria; sino que, al igual que en el caso europeo, la integración de la mercancía a la economía nacional, es el elemento objetivo del hecho imponible, lo que CARVAJAL CONTRERAS denomina “integración económica de la mercancía”, lo cual es exactamente lo mismo que la integración al circuito económico. 4.3.1.1. El “impuesto” en México. Aspectos generales. Si bien en nuestro sistema jurídico los derechos arancelarios son denominados impuestos, esto no significa necesariamente que su naturaleza jurídica corresponda a este tipo de tributos. Por lo que partiendo del concepto de impuesto en el derecho mexicano determinaremos su auténtica naturaleza jurídico tributaria. En el Derecho mexicano el impuesto debe de cumplir con los siguientes elementos esenciales: 1) Prestación Pecuniaria en dinero o en especie; 2) Ex – lege; 3) El hecho imponible siempre debe de ser de naturaleza económica en forma de una situación o de un movimiento de riqueza, que reflejen autentica capacidad contributiva; 4) El presupuesto es un hecho o una situación jurídica que no constituye una actividad del Estado referida al obligado, o por la cual el obligado obtiene algún tipo de beneficio en forma de contraprestación. 5) Financiación del gasto público. 4.3.1.2. La naturaleza jurídico-tributaria del hecho imponible genérico. Como se vio anteriormente no toda importación es sujeta a la imposición, además de que el tipo aplicable, no se determina por el mayor o menor coste de la mercancía, sino por el tipo, origen y necesidades del mercado interior de la mercancía, es decir, por el impacto económico que produzca la mercancía en el mercado interno, lo cual de ninguna forma es denotativo de la capacidad contributiva que es exigible a todos los impuestos. Por lo que al no cumplir los requisitos esenciales del impuesto -un presupuesto de hecho revelador de capacidad económica y la ausencia de contraprestación- es imposible ubicar el gravamen a la importación dentro de la categoría de impuestos, por lo que, al igual que en el caso europeo, considero que nos encontramos ante un derecho (tasa) por utilización especial de un bien de dominio público. En el Derecho mexicano la economía comprende una serie de bienes intangibles de interés público, inherentes a la estructura política y social de la Federación, en apego a los artículos 25, 26 y 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, sobre los cuales ejerce directa e indirectamente poderes de dominio en forma de posesión, administración y regulación. Por lo cual y según lo visto es considerada un bien de dominio público federal de carácter intangible. La utilización especial del bien de dominio público denominado mercado, se produce de la siguiente forma: el Estado en su caso, crean condiciones propicias para el intercambio de bienes y servicios, que beneficien a todos, procurando el desarrollo nacional; ejerciendo su actividad rectora con el fin de mantener, equilibrar y facilitar ese sistema de intercambios. Al ingresar una mercancía exógena a la economía, se sirve de las condiciones propiciadas por él Estado, las cuales de no existir sería imposible que se llevaran a cabo los intercambios comerciales, por lo que al servirse de ellas se está haciendo uso de un bien de dominio público como es el circuito económico. Si bien todas las mercancías utilizan el mismo bien denominado mercado, el grado de utilización es decir el impacto del mercado es distinto dependiendo el tipo de mercancías, origen y el destino de cada una de ellas. Los cuales concuerdan con los parámetros previstos por la Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, para determinar su proporcionalidad y equidad . 4.3.2. La importación definitiva. La naturaleza jurídico-tributaria de los derechos arancelarios por importación definitiva. El artículo 96 de la Ley Aduanera define la importación definitiva como «la entrada de mercancías de procedencia extranjera para permanecer en el territorio nacional por tiempo ilimitado», definición que me parece poco afortunada al centrar el elemento objetivo en la indefinición de la temporalidad, pues no es un elemento determinante para conceder la definitividad. CARVAJAL, RÍOS, WITKER y PEREZ NIETO, concuerdan con nosotros en que el hecho generador de la importación definitiva no puede consistir en la temporalidad de la permanencia de la mercancía en el territorio nacional, sino en el libre uso y consumo de la mercancía en el territorio nacional, o lo que es lo mismo su integración total al circuito económico, lo que no se da hasta que se cumplan la totalidad de formalidades a las que esté sujeta la importación, al igual que en el despacho a libre practica en la Unión Europea. En un apartado anterior abordamos el tema desde la perspectiva del hecho imponible genérico y concluimos que no era factible ubicar las contribuciones a la importación dentro del género impuesto, en tanto no cumplía con los tres requisitos básicos del impuesto: ser una prestación de ley obligatoria, que se genera a consecuencia de una situación o movimiento de riqueza, y la ausencia de contraprestación. La incorporación de una mercancía al circuito económico, no implica forzosamente una situación o movimiento de riqueza que demuestre por si sola la potencialidad real del importador de hacerle frente a la prestación pecuniaria requerida por el Estado como consecuencia de la incorporación de la mercancía al territorio aduanero. Además, el cobro no se hace en proporción a esa presunta riqueza mostrada, pues si bien es cierto en la más de las veces que los tributos aduaneros son ad-valorem, también lo es que el tipo aplicable no se fija en proporción a esa presunta riqueza mostrada, pues estos dependerán de las características y origen de la mercancía y no de su valor, incumpliendo con los principios constitucionales tributarios de capacidad contributiva y proporcionalidad que consagra el artículo 31 fracción IV de la Constitución, descritos y ejemplificados en la multicitada jurisprudencia de la SCJN 9ª Época, Rubro: “CAPACIDAD CONTRIBUTIVA. CONSISTE EN LA POTENCIALIDAD REAL DE CONTRIBUIR A LOS GASTOS PÚBLICOS”. Por lo que al igual que en el supuesto genérico, es evidente que la importación definitiva no cumple con la mayor parte de los requisitos previstos para ser considerada un impuesto, mucho menos de una “contribución de mejora” o de una “contribución de seguridad social” de los cuales no tiene ninguno de los elementos, por lo que solo resta encuadrarle en el género de los derechos (tasas), en el que al igual que en el supuesto genérico, cumple la totalidad de los elementos. 4.3.3. La importación temporal. La Sección primera del Capítulo 4 de la Ley Aduanera regula la importación temporal (artículos 104 al 112), agrupando este régimen en dos supuestos: 1. Para retornar al extranjero en el mismo Estado. 2. Para elaboración, transformación o reparación en programas de maquila o de exportación. Si bien la ley no otorga en sus disposiciones generales una definición que integre ambos supuestos, de la definición específica que hace en el artículo 106 podemos decir que «Se entiende por régimen de importación temporal, la entrada al país de mercancías para permanecer en él por tiempo limitado y con una finalidad específica». La Ley Aduanera establece como presupuestos en común de la importación temporal, la exención del pago de impuestos al comercio exterior (salvo en los casos previstos en los artículos 63-A, 105, 108, fracción III, 110 y 112) ; además dicta restricciones de dominio sobre las mercancías, las cuales no podrán ser objeto de transferencia o enajenación, salvo entre maquiladoras o empresas con programas de exportación autorizadas en cuyo caso no aplicaría la exención tributaria . Es decir, que bajo este régimen general las mercancías ingresan al territorio aduanero por un lapso y fin determinado al margen del circuito económico, razón por la cual se encuentran exentas del pago de tributos. Sin embargo, cuando las mercancías son objeto de transferencia o enajenación ingresan al circuito económico y por lo tanto nace la obligación tributaria, por lo tanto, la finalidad, es el parámetro bajo el cual estableceremos si la mercancía se incorpora o no al circuito económico, pues no es lo mismo un menaje de casa, cuya intención no es establecer acto alguno de comercio, que la importación temporal de una maquinaria para producir un bien determinado.   CAPÍTULO 5. CONCLUSIONES. Estudiar el nacimiento de la deuda aduanera en Europa me familiarizó con un sistema jurídico novedoso y en proceso de consolidación. Aunque parezca contradictorio por la relevancia política, económica y jurídica que implica, el Derecho Aduanero Comunitario es todavía el gran desconocido en este proceso de integración, porque la delimitación de competencias no queda aún clara para muchos Estados miembros, especialmente a la hora de ejercer facultades legislativas en materia de gestión y procedimientos aduaneros que han llevado, en muchos casos, a un vacío legislativo en este rubro, creando con ello importantes diferencias en su aplicación entre los distintos Estados miembros. Vacíos que, como vimos en el Capítulo I, han tenido ya repercusiones internacionales; ejemplo de esto, es el procedimiento de solución de diferencias tramitado ante la Organización Mundial de Comercio bajo el expediente DS 315. El análisis de esta realidad nos reveló la necesidad de unificar la normativa de gestión y recaudación de los tributos aduaneros pues, siendo la composición del Derecho aduanero, en su mayor parte, disposiciones de carácter formal, es indispensable evitar distorsiones al momento de su aplicación, por lo que se requiere que sea el Parlamento Europeo el que legisle al respecto; sin importar que su gestión siga aun a cargo del personal de los Estados miembros. Por otra parte pudimos observar que el Código aduanero está indebidamente fundamentado en el artículo 95 CE, pues como quedó demostrado en el capítulo I, el Código aduanero se refiere a disposiciones fiscales en los términos del apartado 67 de la sentencia del TJCE, de fecha 29 de abril de 2004, Comisión/Consejo (C‑338/01, Rec. p. I‑4829), por lo que al igual que en el caso expuesto en la referida sentencia, el artículo 95 CE no es la base jurídica adecuada para la adopción de los códigos aduaneros tanto de 1992 como el modernizado de 2008, debiendo haber sido adoptados con base en los artículos 93 y 94 CE, en virtud del carácter impositivo de los derechos arancelarios. En consecuencia, debería de decretarse la nulidad de ambos ordenamientos en los términos de artículo 264 del TFUE. En cuanto a la legislación mexicana, encontramos una dispersión de las normas aduaneras que hace difícil su manejo, causando confusiones en su aplicación y cumplimiento, por lo que considero necesario realizar una codificación para facilitar su consulta y aplicación, brindando certeza a todas las partes que intervienen en los procesos aduaneros. El estudio de los supuestos generadores de la deuda aduanera me llevó a resultados análogos entre la Unión Europea (Capítulo 2) y México (Capítulo 4.3). Las diferencias destacables no son de fondo, sino de carácter terminológico y, algunas otras, son propias de la naturaleza supranacional de la Unión; mismas que desarrollaremos a continuación. 1. El hecho generador. Tanto la legislación de la Unión Europea, como la de México contienen varios supuestos que generan deuda aduanera, cada uno de ellos con particularidades específicas en cuanto al uso, destino, temporalidad y modo de ingreso; pero todos y cada uno de ellos comparten un elemento objetivo común que denominamos “hecho imponible genérico”. En todos los supuestos generadores, el elemento objetivo común es la incorporación de la mercancía al circuito económico, como lo puso de manifiesto expresamente la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (Sala Tercera) de 29 de abril de 2010, en el asunto C 230/08, Dansk Transport og Logistiky Skatteministeriet, apartado 91, debiendo entender por “circuito económico” la actividad económica (transacciones de bienes y servicios) que se realiza en un país o economía determinada. Por lo que la incorporación de una mercancía al circuito económico equivale a la factibilidad de que la mercancía importada pueda ser objeto de comercialización o consumo en el espacio físico del país o economía de que se trate. Este fenómeno lo encontramos también en el Derecho aduanero mexicano pues, si bien ni la legislación ni la jurisprudencia establecen expresamente la incorporación al circuito económico como hecho generador del tributo aduanero, la interpretación sistemática y funcional de la ley aduanera nos permite arribar a esa conclusión. Aun cuando el artículo 51 de la Ley Aduanera establece como objeto de tributación la entrada de mercancía al territorio nacional, el artículo 61 de la ley en mención, establece un extenso dictado de mercancías exentas del pago de impuestos al comercio exterior, las cuales tienen como común denominador que por su naturaleza, valor, cantidad o finalidad no son sujetas de comercio. Con ello que se demuestra que no es el simple cruce de fronteras lo que provoca el nacimiento de la deuda tributaria sino que, al igual que en el caso europeo, la integración de la mercancía a la economía nacional es el elemento objetivo del hecho imponible, lo que CARVAJAL CONTRERAS denomina “integración económica de la mercancía”, lo cual es exactamente lo mismo que la integración al circuito económico. Este hecho generador, inexplorado por la mayor parte de la doctrina, me llevó a plantearme dos elementos sustanciales: en primer lugar, la naturaleza jurídica del mercado o economía donde se desarrolla el circuito económico y, en segundo lugar, la naturaleza jurídico-tributaria de la prestación económica requerida por tal concepto. 2. Naturaleza jurídica del mercado o economía. La Unión Europea está forjada bajo un esquema jurídico-económico en el que la mayor parte del Tratado de Funcionamiento de la Unión y tratados predecesores tienen un espíritu de regulación netamente económico, cuyo objetivo primordial es la consecución de la unión económica, tal y como se planteó en el primer capítulo en lo referente a las competencias de la Unión. El mercado interior es el fundamento y la esencia de la Comunidad Europea, espacio en el que se desarrolla el intercambio de bienes, servicios y capital entre los distintos actores del circuito (consumidores, productores, vendedores), al amparo de las cuatro libertades fundamentales que consagra el mercado interior: libre circulación de personas, bienes, capitales y servicios . De la fragmentación de los elementos esenciales que lo integran, se desprenden dos conceptos torales: en primer lugar, su referencia a un espacio físico territorial, en el que se garantiza la realización de sus otros elementos en forma de libertades, políticas y principios. Al hablar de un espacio físico, hablamos de un bien determinado del Estado, como lo es el territorio. En segundo término, el resto de sus elementos conforman bienes de carácter inmaterial que conjuntamente identifican al mercado común como una parte inherente a la propia Unión, pues basta con revisar cualquiera de los Tratados constitutivos o la reciente Comunicación de la Comisión «COM(2012) 573» para verificarlo. Resulta evidente que el mercado forma parte inherente al Estado y, en este caso, a la Unión Europea; resulta innecesario buscar la naturaleza de algo que es intrínseco a sí mismo, pues sea cual sea la teoría en torno a la naturaleza de los bienes demaniales, todas coinciden en que un bien de dominio público es algo que por su propia naturaleza es inherente al Estado, por lo cual se confirma el de bien de dominio público que tiene el mercado interior. En el caso del derecho mexicano, la economía comprende una serie de bienes intangibles de interés público, inherentes a la estructura política y social de la Federación, en apego a los artículos 25, 26 y 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, sobre los cuales ejerce directa e indirectamente poderes de dominio en forma de posesión, administración y regulación. Por lo cual y según lo visto en el artículo 4.3 de esta tesis, es considerada un bien de dominio público federal de carácter intangible. 3. Naturaleza jurídico-tributaria de los tributos a la importación. En México la doctrina consultada no se ocupa del tema de la naturaleza tributaria de los derechos arancelarios , prefiriendo quedarse lisa y llanamente con la clasificación de “impuesto” que le otorga la propia Ley Aduanera. En el caso de Europa partimos del hecho que el Código Aduanero Modernizado y ninguna otra norma de la Unión Europea encasillan los derechos de importación dentro de una clasificación específica de tributos. Como expusimos en el cuerpo de esta tesis, el debate doctrinal respecto de la naturaleza tributaria de los tributos a la importación ha sido una constante en los últimos años, habiendo acordado en los puntos anteriores que tanto en la Unión Europea como en México: a) El hecho imponible de la importación consiste en la entrada de una mercancía extranjera al circuito económico o economía interna (Comunitaria o nacional, según sea el caso); b) El mercado o economía es considerada un bien de dominio público. Iniciamos nuestro análisis de la naturaleza jurídico-tributaria bajo estos dos parámetros, contrastando las diversas posturas en torno a su naturaleza jurídico-tributaria, tanto doctrinales, como de Derecho positivo, llegando a la conclusión que en ambos casos estamos en presencia de una tasa o derecho por utilización de un bien de dominio público. La utilización especial del bien de dominio público denominado “mercado”, se produce de la siguiente forma: la Unión o el Estado, en su caso, crean las condiciones propicias para el intercambio de bienes y servicios, que beneficien a todos, procurando el desarrollo nacional, ejerciendo su actividad rectora con el fin de mantener, equilibrar y facilitar ese sistema de intercambios. Al ingresar una mercancía exógena a la economía, se sirve de las condiciones propiciadas por el Estado, las cuales de no existir sería imposible que se llevaran a cabo los intercambios comerciales, por lo que al servirse de ellas se está haciendo uso de un bien de dominio público como es el circuito económico. Si bien todas las mercancías utilizan el mismo bien denominado “mercado”, el grado de utilización, es decir, el impacto del mercado es distinto dependiendo el tipo de mercancías, origen y el destino de cada una de ellas. Como vimos en el capítulo II, el “mercado” tiene múltiples acepciones, pero todas ellas siempre describen un bien limitado por su propia naturaleza (territorial, sectorial, productiva, etc.). Esa limitación propia del mercado, hace que el acceso al circuito económico (intercambio de bienes y servicios) sea preferente para los productos que se generan internamente y que puedan competir entre sí en igualdad de términos y condiciones para sostener un equilibrio, pues cualquier desigualdad causaría un desequilibrio en el mercado que repercutiría en perjuicio de la colectividad, por lo que la entrada de una mercancía extranjera a este circuito económico puede causar un perjuicio al interior del mercado, ya sea por traer un precio más bajo que el producto nacional, o bien saturar el mercado y no dejar espacios para los productos nacionales. Cuando hay una sobreproducción, o escasea cierta materia prima, es necesario relacionarse con otros mercados a fin de compensar las necesidades del mercado y conseguir un equilibrio. Cuando el flujo es constante entre los mercados se mantiene un equilibrio, pero si el flujo es de distinta intensidad o en un solo sentido, se satura el mercado receptor y puede colapsar su economía, de igual forma la ausencia de cierta materia prima en el mercado interior puede ocasionar el mismo efecto devastador. Por último, cabría realizar unas propuestas concretas, que deberían ser tenidas en cuenta por el legislador oportuno, en el siguiente sentido: 1. Es necesario crear en la Unión Europa una legislación única en torno a la gestión y recaudación de los tributos aduaneros, a efectos de evitar diferencias de aplicación, que genere desequilibrios al comercio exterior. 2. Es conveniente cambiar el fundamento del Código Aduanero Modernizado del artículo 95 CE, a los artículos 93 y 94 CE, dada la naturaleza fiscal del Código y para no afectar la validez de los actos sustentados en el referido código. 3. Es necesaria la codificación en México de la legislación aduanera nacional, ahora tan dispersa, a efectos de dotar de certeza jurídica a todos los que en ella intervienen. 4. Las diferencias sustanciales entre la normativa de México y la Unión Europea en materia de deuda aduanera son de carácter netamente conceptuales, siendo lo más práctico ajustar ambas legislaciones a los conceptos establecidos por la Organización Mundial de Comercio y a la Organización Mundial de Aduanas.